La collocazione degli impianti FER sul territorio costituisce uno nodo irrisolto della materia, con ricadute conflittuali particolarmente importanti, convivendo nel sistema la disciplina dettata dalle linee guida nazionali (DM 10.9.2010), i regolamenti regionali ( in Umbria RR 7/2011) ed anche le fonti locali ( regolamenti comunali) che subiscono, oggi, una novella importante data dall’accelerazione procedimentale e dalla semplificazione contenuta nella recentissima decretazione sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili.

La norma che ci si appresta a commentare ha aperto un fronte di discussione vivace contrapponendo, come di consueto, le ditte proponenti con il MIC ed i Comuni. Mancano pronunce e circolari interpretative che potrebbero ben supportare la tesi qui sostenuta al fine di evitare che l’incertezza porti a far prevalere, come avviene in varie Regioni, la causa delle FER rispetto ai Beni tutelati, e alle lesioni che nel contesto paesaggistico costituiscono elemento ineludibile di valutazione.

Nelle esperienze ricavate dalla partecipazione alla conferenza di servizi questa zona grigia si risolve infatti  nel fondere le varie argomentazioni all’interno della decisione della conferenza stessa dimenticando, però, che la fascia di rispetto costituisce un limite normativo alla stessa possibilità di collocare l’impianto, toccando quindi aspetti che incidono, inevitabilmente, sulla legittimità dell’atto autorizzatorio.

Si rileva sul punto la modifica legislativa apportata all’art. 20 del D.Lgs 8 novembre 2021 n. 199 rubricato testualmente : “Disciplina per l’individuazione di superfici e aree idonee per l’installazione di impianti a fonti rinnovabili” .

L’art. 6 co.1 a) 2 del DL n. 50 del 17 maggio 2022 (convertito con la L. 15 luglio 2022 n.91) stabilisce che al co.8 dell’art.20 sopracitato sia aggiunta la lettera c) quater la quale prevede:  “fatto salvo quanto previsto alle lettere  a),  b), c), c-bis) e c-ter), le aree che non sono  ricomprese  nel  perimetro dei beni sottoposti a tutela ai  sensi  del  decreto  legislativo  22 gennaio 2004, n. 42, ne' ricadono nella fascia di rispetto  dei  beni sottoposti a tutela ai sensi della parte seconda oppure dell'articolo 136 del medesimo decreto legislativo. Ai  soli  fini  della  presente lettera, la  fascia  di  rispetto  è  determinata  considerando  una distanza  dal  perimetro  di  beni  sottoposti  a  tutela  di   sette chilometri per gli  impianti  eolici  e  di  un  chilometro  per  gli impianti fotovoltaici. Resta ferma  l'applicazione  dell'articolo  30 del  decreto-legge  31  maggio   2021,   n.   77,   convertito,   con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108.”;

La modifica all’art. 20 è intervenuta al fine di disciplinare i criteri ed i parametri tesi all’individuazione delle aree idonee all’installazione di impianti ad energia rinnovabile. In particolare, il co.8 sul quale ha inciso la novella menzionata prevede una serie di aree certamente idonee tra cui quelle che non sono ricomprese nella fascia di rispetto così come individuata dalla legge che, nel caso di impianti eolici è di 7 km ( ora divenuti 3 km a seguito dell’ultima novella di cui all'articolo 47, comma 1, lettera a), del D.L. 24 febbraio 2023, n. 13, convertito con modificazioni dalla Legge 21 aprile 2023, n. 41) dai Bei sottoposti tutela, mentre per quelli fotovoltaici è di 1 km (ora 500 m) . Il Legislatore fa dunque espressa menzione circa il riconoscimento di una fascia di rispetto che non può che essere interpretata se non in senso escludente rispetto alla possibile allocazione di impianti.  La ratio della “ fascia di rispetto”, in questa materia, è dunque chiara e corrisponde ad un dovere di astensione rispetto all’esecuzione di interventi valutati come impattanti sul bene tutelato, poiché prossimi ad esso e su di esso incidenti. L’individuazione della fascia citata, pertanto, poggia proprio su una valutazione, ex ante ed in concreto, di lesività del Bene rispetto a possibili collocazioni di infrastrutture vicine. Potremmo così definire la fascia come l’area di salvaguardia dei Beni, ove l’effetto della tutela promana anche nell’area immediatamente contermine, così da non vanificare le esigenze di protezione altrimenti violate ove fossero ammissibili interventi così impattanti vicino a Beni oggetto di tutela.

A nulla vale il richiamo contenuto al co.7 del citato art. 20 giacché lo stesso, pur prevedendo che: “Le aree non incluse  tra  le  aree  idonee  non  possono  essere dichiarate non idonee all'installazione di impianti di produzione  di energia rinnovabile, in sede di  pianificazione  territoriale  ovvero nell'ambito di singoli procedimenti, in ragione  della  sola  mancata inclusione nel novero delle aree idonee. “ opera unicamente un riferimento alla esclusione dalla valutazione di idoneità avvenuta a seguito di atti di pianificazione territoriale ovvero all’esito di singoli procedimenti afferenti a uno specifico impianto.

Il senso dell’introduzione di una fascia di rispetto è invece ben diverso e contiene a monte una valutazione di inidoneità che non avviene per sottrazione rispetto alle aree individuate su altri procedimenti (singoli o di pianificazione) come idonee, ma trae direttamente la sua forza dal disposto legale che si impone su qualsivoglia giudizio possa essere fatto dal potere pianificatorio o dalle valutazioni istruttorie condotte nei procedimenti citati.

Come dire che il legislatore abbia inteso ab origine escludere da ogni possibile valutazione di idoneità le aree ricomprese nella fascia di rispetto sopramenzionata. Diversamente opinando non si comprenderebbe la ratio di una simile disposizione che prevede espressamente  “Ai  soli  fini  della  presente lettera, la  fascia  di  rispetto  è  determinata  considerando  una distanza  dal  perimetro  di  beni  sottoposti  a  tutela  di   sette chilometri per gli  impianti  eolici e  di  un  chilometro  per  gli impianti fotovoltaici” Se avesse inteso semplicemente individuare delle aree idonee, senza escludere la fascia di rispetto da eventuali collocazioni, non avrebbe utilizzato tale espressione “ fascia di rispetto” con cui si indica appunto un’area da escludere dall’edificazione ovvero dalla collocazione di impianti.

Del resto, quel co.8 è dettato proprio al fine di individuare con certezza le aree da reputare idonee , prevedendo che:  “Nelle more dell'individuazione delle aree idonee sulla base  dei criteri e delle modalità stabiliti dai decreti di cui  al  comma  1…”. rimanda proprio al comma Il comma appena citato, il quale espressamente dispone :

“Con uno o più decreti del Ministro della transizione  ecologica di concerto con il  Ministro  della  cultura,  e  il  Ministro  delle politiche agricole, alimentari e forestali, previa intesa in sede  di Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, da adottare entro centottanta giorni dalla  data di entrata in vigore del presente decreto, sono stabiliti principi  e criteri omogenei per l'individuazione delle superfici  e  delle  aree idonee e non idonee all'installazione di impianti a fonti rinnovabili aventi una potenza complessiva almeno pari a quella individuata  come necessaria  dal  PNIEC  per  il  raggiungimento  degli  obiettivi  di sviluppo delle fonti rinnovabili..”

Pertanto, il fine del legislatore è quello di prevedere aree idonee , ma, ovviamente, anche inidonee.

La previsione di una fascia di rispetto dai Beni tutelati tra i criteri di individuazione delle aree idonee non indica semplicemente che l’impianto ricadente al suo interno sia fuori dalla valutazione di idoneità, ma significa che tutta quell’area è reputata inidonea.

Del resto, la chiave interpretativa della norma non può che essere quella di seguire la ratio dell’introduzione della lettera c-quater al co.8 sopracitato. Le lettere di quel comma costituiscono i criteri per l’individuazione delle superfici delle aree idonee, ma una lettura limitata soltanto a queste vanificherebbe la ratio complessiva della disciplina, giacché la futura normativa statale dovrà invece individuare sia le aree idonee che quelle inidonee.  Sarebbe come attribuire uno scopo diverso al regime intertemporale e a quella definitivo, spezzando irragionevolmente una disciplina invece unitaria.  Ciò è rafforzato dalla stessa previsione contenuta nella lettera c-quater che se fosse circoscritta alle sole aree idonee non avrebbe mai previsto una fascia di rispetto. Quella fascia serve ad estendere la tutela dei Beni di cui al D.Lgs 42/2004, tanto è vero che la prima parte della disposizione opera un espresso riferimento ad una valutazione di idoneità delle aree “che non sono  ricomprese  nel  perimetro dei beni sottoposti a tutela ai  sensi  del  decreto  legislativo  22 gennaio 2004, n. 42, ne' ricadono nella fascia di rispetto  dei  beni sottoposti a tutela ai sensi della parte seconda oppure dell'articolo 136 del medesimo decreto legislativo.”  Ma come non vi sono dubbi sul fatto che le aree tutelate ai sensi del Codice dei Beni culturali sono inidonee, lo stesso deve dirsi per quelle ricomprese nella fascia di rispetto, altrimenti il legislatore non avrebbe utilizzato una simile espressione.

La disposizione va quindi letta collegando sintatticamente e giuridicamente i due capoversi della lettera c-quater. Se nel primo, ovviamente, si escludono le aree tutelate dal Codice, nel secondo, ove si prevede la fascia di rispetto, non può che operare un’estensione della tutela di quelle aree. Fuori dalla fascia opera una valutazione di idoneità, mentre dentro invece si applica la tutela con esclusione delle installazioni.

Si segnala infine un riscontro, quanto meno indiretto, di tale ragionamento, in un sentenza del Consiglio di Stato ove si afferma:

“Con particolare riferimento al predetto Canale Fiume Grande, risulta che il progetto si colloca fuori dalla relativa fascia di rispetto ex lege di cui alla lett. c) del comma 1 dell'art. 142 d.lgs. 42/2004 - come ammesso anche dalla parte appellante (cfr. p. 22 dell'appello) - mentre alla presente fattispecie non trova applicazione la disciplina sopravvenuta di cui all'art. 20, comma, 8 lett. c-quater del d.lgs. 199/2021 che introduce una più ampia fascia di rispetto dal perimetro del bene paesaggistico tutelato." Consiglio di Stato sez. IV, 08/09/2023, n.8235.